Wie ist das nun mit der zusätzlich zum öffentlichen Angebot abgegebenen Preisbemessungsklausel? Darf sie ausnahmslos angewandt werden oder droht dem Bieter sogar der Ausschluss aus dem Bieterkreis? Ist ein dem öffentlichen Angebot beigelegtes Schreiben automatisch Vertragsbestandteil oder gar das einseitige und damit unzulässige Ändern der Angebotsunterlagen?
Fallbeispiel
Klempnerfachbetrieb Salmjak Doppelfalz* beteiligt sich an einer öffentlichen Ausschreibung. Ein Angebot zur Bekleidung einer Metallfassade am Neubau des örtlichen Kindergartens wird erstellt – Angebotsabgabe Juli 2007, voraussichtlicher Arbeitsbeginn Mai 2008. Gesamtfläche der Fassadenbekleidung 1200 m² . Meister Doppelfalz besorgt sich die Material-Einkaufspreise und schaut sorgenvoll auf die Preisentwicklung der NE-Metalle während der letzten Monate. Sollte diese Entwicklung anhalten, so ist der kalkulierte Preis bereits nach zwei Wochen überholt. Die Angebotsbindefrist beträgt sechs Wochen und der Großhändler hält den Materialpreis lediglich vier Tage. Das kalkulatorische Risiko ist höher denn je. Daher beschließt unser Klempnermeister, dem Angebot ein Begleitschreiben mit folgendem Text beizulegen:
„Aufgrund der großen Preisschwankungen von börsengehandelten Nichteisen-Metallen behalten wir uns vor, den Angebotspreis nach oben oder unten zu korrigieren. Diesem Angebot liegt die Börsen-MK-Notiz vom 19. Juli 2007 in Höhe von 645,90 Punkten zugrunde.“
Am Tag der öffentlichen Submission ist Klempnermeister Doppelfalz mit knappem Vorsprung günstigster Bieter und lässt die Sektkorken knallen. Ernüchterung stellt sich am nächsten Tag ein. Eine freundliche Dame von der Stadtverwaltung meldet sich mit dem Hinweis, das Angebot aus der Wertung zu nehmen. „Wenn sie auf ihren Angebotshinweis in ihrem Begleitschreiben bestehen, können wir das Angebot nicht berücksichtigen“. Lange Gesichter im Büro von Salmjak Doppelfalz. Er liest nochmals das Kleingedruckte der Angebotsformblätter und sein Sohn klickt sich durch das Internet auf der Suche nach Hinweisen. Ein Begriff taucht dabei immer wieder auf: „Preisbemessungsklausel“.
Die hochoffizielle, längst nicht taufrische Information kommt vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS). Bereits im September 2006 erging von dort der Hinweis, abweichend vom Grundsatz fester Preisvereinbarungen im Einzelfall, Preisvorbehalte in Form einer Preisbemessungsklausel für Kupfer, Blei, Aluminium und andere Nichteisen-Metalle beim Abschluss längerfristiger Verträge vereinbaren zu können. Grundlage bildet die VOB-Richtlinie § 10 VOB/A aus dem Jahre 1972, die eine Beteiligung des Auftragnehmers an den Mehrkosten beziehungsweise den Kosteneinsparungen verlangt. In der VOB-Ausgabe 2006 heißt es: „Wenn für die Ausführung der Leistung Kupfer, Blei, Aluminium oder andere Nichteisen-Metalle in so erheblichem Umfange verwendet werden, dass die Kalkulation durch die Preisschwankungen dieser Stoffe wesentlich beeinflusst werden kann, so ist in Nr. 10 bzw. Nr. 9 der EVM / BVB – 214 / 234 (Einheitliche Verdingungsmuster und besondere Vertragsbedingungen) der Text gemäß WBVB (Weitere besondere Vertragsbedingungen) T07 und gegebenenfalls T08 aufzunehmen.“
Die genannten „Textbausteine“ aus dem Vergabehandbuch formulieren die Preisbemessungsklauseln für Nichteisen-Metalle eindeutig und besagen, dass die Vergabestelle die durchschnittliche Notierung aus der Zeit vor der Abgabe der Unterlagen an die Bieter anzugeben hat.
Im Klartext
Öffentlich ausschreibende Stellen sind vom BMVBS über die Möglichkeit, Preisbemessungsklauseln anzuwenden, informiert. Die Anwendung dieser auch als Preisgleitklausel bezeichneten Angebotsbestandteile ist den Vergabestellen jedoch freigestellt. Dabei wird der Materialpreis in Euro je 100 kg des zu verarbeitenden Metalls in den Angebotsunterlagen angegeben. Sollte sich der Materialpreis nach Angebotsabgabe ändern, trägt der Unternehmer maximal 10 % des Risikos. Was bedeutet das nun für unseren Klempnermeister?
Da Salmjak Doppelfalz durch seinen Begleitbrief die Angebotsunterlagen einseitig geändert hatte, ist er juristisch gesehen tatsächlich aus dem Rennen. Im Vorfeld hätte er die Möglichkeit gehabt, sich über die Möglichkeit zur Anwendung einer Preisgleitklausel bei der ausschreibenden Stelle zu informieren und diese gegebenenfalls anzufordern.
Um das kalkulatorische und damit das materialbedingte Risiko an den Unternehmer abzugeben, werden in der Praxis die Zeiträume zwischen Ausschreibung und Arbeitsbeginn leider immer kürzer. Häufig trifft man auf den Hinweis: „Ausführungsbeginn direkt nach Vergabe“. Dass Materialengpässe aufgrund dieser Praxis häufiger werden, leuchtet ein – doch Vorsicht: Wenn sich Meister Doppelfalz per Angebot verpflichtet, haftet er für die Kosten, die durch Materialengpässe entstehen können. Der Hinweis im Begleitschreiben des Angebots: „Vorbehaltlich Materialverfügbarkeit“ kann durchaus zum Ausschluss aus dem Bieterwettbewerb führen!
* Name von der Redaktion geändert